【1】中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

【2】最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020年修正）

【3】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》理解与适用

中华人民共和国主席令

(第三十六号)

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，现予公布，自2011年4月1日起施行。

中华人民共和国主席　胡锦涛

　　2010年10月28日

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

目　录

　　第一章　一般规定

　　第二章　民事主体

　　第三章　婚姻家庭

　　第四章　继承

　　第五章　物权

　　第六章　债权

　　第七章　知识产权

　　第八章　附则

第一章　一般规定

　　第一条　为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。


　　第二条　涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

　　本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。


　　第三条　当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。


　　第四条　中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。


　　第五条　外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。


　　第六条　涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。


　　第七条　诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。


　　第八条　涉外民事关系的定性，适用法院地法律。


　　第九条　涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。


　　第十条　涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

　　不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

第二章　民事主体

　　第十一条　自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。


　　第十二条　自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。


　　第十三条　宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。


　　第十四条　法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。


　　第十五条　人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。


　　第十六条　代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。

　　当事人可以协议选择委托代理适用的法律。


　　第十七条　当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。


　　第十八条　当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。


　　第十九条　依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。


　　第二十条　依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

第三章　婚姻家庭

　　第二十一条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。


　　第二十二条　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。


　　第二十三条　夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。


　　第二十四条　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。


　　第二十五条　父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。


　　第二十六条　协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。


　　第二十七条　诉讼离婚，适用法院地法律。


　　第二十八条　收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。


　　第二十九条　扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。


　　第三十条　监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

第四章　继承

　　第三十一条　法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。


　　第三十二条　遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。


　　第三十三条　遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。


　　第三十四条　遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。


　　第三十五条　无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第五章　物权

　　第三十六条　不动产物权，适用不动产所在地法律。


　　第三十七条　当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。


　　第三十八条　当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。


　　第三十九条　有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。


　　第四十条　权利质权，适用质权设立地法律。

第六章　债权

　　第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。


　　第四十二条　消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。


　　第四十三条　劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。


　　第四十四条　侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。


　　第四十五条　产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。


　　第四十六条　通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。


　　第四十七条　不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

第七章　知识产权

　　第四十八条　知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。


　　第四十九条　当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。


　　第五十条　知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章　附则

　　第五十一条　《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。

　　第五十二条　本法自2011年4月1日起施行。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）

（2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》修正）

　　为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：


　　第一条　民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
　　（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
　　（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
　　（三）标的物在中华人民共和国领域外；
　　（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
　　（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。



　　第二条　涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。


　　第三条　涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。
涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。


　　第四条　中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

　　第五条　一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

　　第六条　当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。

　　各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。


　　第七条　当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。


　　第八条　有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：
　　（一）涉及劳动者权益保护的；
　　（二）涉及食品或公共卫生安全的；
　　（三）涉及环境安全的；
　　（四）涉及外汇管制等金融安全的；
　　（五）涉及反垄断、反倾销的；
　　（六）应当认定为强制性规定的其他情形。


　　第九条　一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

　　第十条　涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。


　　第十一条　案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。

　　第十二条　当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。


　　第十三条　自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

　　第十四条　人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。


　　第十五条　人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
　　根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。


　　第十六条　人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。


　　第十七条　涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。

　　第十八条　涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

　　第十九条　本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》理解与适用

一、问题的提出

　　于2011年4月1日起施行的涉外民事关系法律适用法是我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。

　　为正确贯彻执行该法，统一裁判思路，最高人民法院在广泛调研、充分论证的基础上出台了法释〔2012〕24号《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称司法解释）。该司法解释于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过，并于2013年1月7日实施。

二、理解与适用

　　（一）关于涉外民事关系的界定

　　在涉外民事关系法律适用法制定过程中，立法部门认为，对于涉外民事关系的界定可以在司法实践中解决，无需通过立法予以规范，且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而，涉外民事关系法律适用法没有对如何界定涉外民事关系作出规定。

　　以往的司法实践中一直根据法（办）发〔1988〕6号《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第178条的规定，认定涉外民事关系。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”我们认为，从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的，只要其中一个要素涉外，即可以认定为涉外民事关系。但是，根据当前司法实践出现的新情况，我们认为应当从以下几个方面对上述司法解释的内容作进一步的完善：第一，根据涉外民事关系法律适用法的规定，经常居所地为涉外民事关系的重要连结点，不再仅仅强调国籍这一连结点。因此，有必要在主体方面增加当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定。第二，对于外国人，应当包括外国的自然人、法人及其他组织，表述上以外国公民、外国法人或者其他组织更为贴切。第三，将外国这一表述变更为中华人民共和国领域外更为合理。第四，需要规定一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。

　　综上，司法解释第一条重新界定了涉外民事关系：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

　　是否应当将外国国家和国际组织列入，在司法解释起草过程中有不同意见。有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。我们认为，目前的司法实践中的确有国际组织作为涉外民事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免的问题，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下，我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向相对豁免，但我国在实践中一直主张绝对豁免，而非相对豁免，如果在司法解释中明确将外国国家、国际组织列入，很有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场。因此，虽有将外国国家或者国际组织列入的建议，但司法解释未予采纳。

　　（二）关于涉外民事关系法律适用法的溯及力

　　涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为，由于该法系冲突法规范，其适用最终影响当事人的实体权利义务，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此，司法解释第二条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”

　　实际上，在法发〔2010〕52号《最高人民法院关于认真学习贯彻执行〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的通知》第三条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力作出过类似规定，但由于通知的内容不宜作为裁判依据，因此有必要在司法解释中重申。

　　（三）关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系

　　涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范，制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况，没有采取这种方式，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系作出了原则性规定，然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。

　　立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则，我们认为，关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系，应注意把握以下几点：第一，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于特别规定，如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入，而是专门对此作出衔接性规定：“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定”。此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三，涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四，涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。司法解释第三条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰：涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。

　　（四）关于国际条约、国际惯例的适用

　　民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用作出了相应规定，这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。

　　在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议全国人大常委会法工委对国际条约、国际惯例的适用作出规定，但由于立法技术问题，特别是考虑到国际条约适用的复杂性，最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用作出规定。我们认为，在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用作出新的规定的情况下，仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定，解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。

　　由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPs协定采取了转化适用的模式，且TRIPs协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第四条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。

　　综上，司法解释第四条就国际条约的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”司法解释第五条就国际惯例的适用规定：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。

　　（五）关于当事人意思自治原则的具体适用

　　1.没有法律依据的选法行为无效

　　涉外民事关系法律适用法第三条是关于当事人意思自治原则的规定，该规定将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域，是立法的一大亮点。然而，涉外民事关系法律适用法第三条属于宣示性条款，强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律作出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不予支持。因此，司法解释第六条明确规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”

　　涉外民事关系法律适用法第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十四条、第四十七条、第四十九条、第五十条等，都是关于当事人选择法律的规定。

　　2.选择法律的范围

　　涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围作出特别规定。在司法实践中，有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系有实际联系，否则其选法行为无效，司法解释没有采纳这一观点。司法解释第七条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

　　3.选择法律的时间节点

　　涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点作出规定。法释〔2007〕14号《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同纠纷法律适用司法解释）第四条第一款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”该款规定仅针对涉外合同争议的当事人选择适用法律的情形。在涉外民事关系法律适用法将当事人意思自治原则的适用范围扩展之后，有必要对当事人选择法律的时间点统一作出规定。在司法解释起草过程中，多数观点认为，将当事人选择法律的时间点截止到一审法庭辩论终结前是合理的，因此，司法解释第八条第一款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”

　　4.选择法律的方式

　　涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式作出了原则性规定，即应当以明示的方式。然而，司法实践中存在一种特殊情况，即各方当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律作出选择，但在诉讼过程中各方当事人均援引同一国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，对此，人民法院一般会认为当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律作出了选择，即适用当事人共同援引的法律作出裁判。司法解释第八条第二款针对该特殊情况规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。”

　　（六）关于当事人选择对我国未生效的国际条约的处理

　　在海事海商审判实践中，有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约。在这种情况下，人民法院一般会尊重当事人的选择，同时认为，既然是对我国尚未生效的国际条约，该条约对我国没有拘束力，不能将其作为裁判的法律依据，即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。如何处理此种情况是司法实践中一个争议较大的问题。

　　在司法解释起草过程中有三种不同的观点：第一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用外国法律的情形对待。因为国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的，既然允许当事人选择适用外国法律，举重以明轻，当事人选择适用已经在多个国家之间生效的国际条约，不违反我国法律的规定。第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为，把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时，由于国际条约的复杂性，也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很有可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为外国法律对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用，因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。

　　司法解释最终采纳了第三种观点，第九条明确规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

　　（七）关于强制性规定的界定

　　涉外民事关系法律适用法第四条规定，我国强制性法律应予直接适用，从而排除了冲突规范在相关领域的适用。该条规定首次出现在我国调整涉外民事关系法律适用的法律中，是涉外民事关系法律适用法的一大亮点，具有重大的理论和实践意义。然而，何为强制性规定需进一步作出解释。

　　近年来，越来越多的国家规定某些涉外民事法律关系必须适用某些强制性法律规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。强制性法律一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予以直接适用的法律。如反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。

　　结合上述情况，司法解释第十条对哪些规范构成我国法律的强制性规定作出了如下规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”司法解释通过抽象描述和不完全列举附兜底条款的方式，解决可操作性问题，其中列举排序是根据与民生的相关程度作出的。

　　在以往的司法实践中，我国部分法院，包括最高人民法院、广东省高级人民法院及其所辖的部分中级人民法院，曾经受理大量的对外外汇担保纠纷案件，这类案件中涉及内地的担保人对外提供外汇担保，在担保合同中约定适用外法域法——香港或者澳门特别行政区法律。[1]内地法院最终均未适用当事人选择的法律，而是适用了我国内地法律作出了相应裁判，但理由有所不同：有的法院是以适用当事人选择的外法域法将违反内地的社会公共利益为由，根据民法通则第一百五十条的规定，不予适用外法域法；有的法院是根据民法通则司法解释第一百九十四条规定的“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，不适用当事人选择的外法域法。但两种做法都曾受到批评：一是认为这是对公共秩序保留条款的滥用，二是认为这是对法律规避制度的错误理解。事实上，在当时的法律规定下，可以援引的最佳条款只能是民法通则司法解释第一百九十四条的规定，而该条文被许多学者认为是关于法律规避制度的规定，而当事人在对外外汇担保合同中约定适用外法域法与传统国际私法上的法律规避行为相去甚远。我国外汇管制方面的法律规定属于强制性规定，自应得到直接适用，与当事人是否选择无涉。

　　需要强调的是，这里的强制性规定与合同法上的效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用，与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的制度，因此，对于强制性规定的理解应当严格、谨慎，防止滥用。

　　（八）关于先决问题的法律适用

　　司法解释第十二条对先决问题的法律适用规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”

　　国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题，是指法院在审理案件的过程中，其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系，且为解决本案法律关系的先决条件。也就是说，本案争议问题的解决需要以解决另外一个问题为条件，争议问题为本问题，需要首先解决的问题为先决问题。司法实践中会遇到这样的案件，域外当事人以继承人的身份就被继承人与他人之间的合同纠纷诉至人民法院，其中就不可避免地涉及继承人身份的确定，该问题就是系争合同纠纷的先决问题，而继承人的身份应当根据我国有关确定继承法律关系的准据法的规则予以确定。

　　（九）关于自然人经常居所地的界定

　　涉外民事关系法律适用法的一大特点是将经常居所地规定为主要连结因素，经常居所地法律不仅被确定为属人法，还被确定为债权、侵权等法律关系的准据法。该法第十四条第二款第二句规定：“法人的经常居所地，为其主营业地。”然而，涉外民事关系法律适用法没有明确规定何为自然人的经常居所地。因此，有必要在司法解释中予以明确。

　　经常居所地区别于住所。经常居所地类似于有关国际条约中的惯常居所地。从1955年海牙国际私法会议主导订立的《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》以来，国际条约中逐渐将自然人的惯常居所地作为重要连结点作出规定，但如何确定惯常居所地往往被认为是一个事实问题，因此，国际条约并没有对认定惯常居所地的标准作出任何规定。其他国家的立法例中也很少有关于如何界定经常居所地的规定。

　　民法通则司法解释第九条第一款规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”我们认为，可以借鉴该规定，并参考德国法与瑞士法强调的生活中心这一要素，明确何为自然人的经常居所地。同时，我们认为，连续居住一年以上的时间起算点也是非常重要的，规定为涉外民事关系产生或者变更、终止时更为合理。一般而言，经常居所地将会与住所地重合。此外，在国外看病就医、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住，因此，应当针对这种情形作例外规定。司法解释稿起草过程中，绝大多数意见认为，不应将留学作为除外情形。

　　综上，司法解释第十五条对如何认定自然人的经常居所地作出如下规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

　　（十）关于法人登记地的界定

　　涉外民事关系法律适用法第十四条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力等事项，适用登记地的法律。在司法实践中，有些注册登记地在英属维尔京群岛的企业，往往不在注册登记地开展经营活动，而是在香港开展经营活动，根据香港特别行政区的公司条例，海外公司在香港营业要进行营业登记，在这种情况下，该企业往往有两处登记地，因此，有必要明确涉外民事关系法律适用法第十四条规定的法人的登记地是指哪一登记地。

　　公司法第一百九十二条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”因此，将法人的登记地理解为法人的设立登记地更为准确，而非其他营业登记地。综上，司法解释第十六条规定：“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”

　　（十一）关于外国法律的查明

　　在案件应当适用外国法的情况下，如何查明外国法一直是制约涉外民事审判效率的“瓶颈”问题。涉外民事关系法律适用法第十条第一款明确规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”该条首先明确了应当由人民法院（或其他执法者，包括仲裁机构、行政机关）查明外国法；其次，在当事人选择适用外国法律时，则当事人有义务提供外国法。

　　民法通则司法解释第一百九十三条前段规定人民法院查明外国法的五种途径，即：由当事人提供、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国使馆提供、由中外法律专家提供。从多年的司法实践看，外国法多由当事人提供，法院也会就外国法的查明问题征求专家意见。我国与三十多个国家签订的双边民商事司法协助条约中均规定了相互提供法律资料的内容，法院有时会依据条约规定通过主管机关获得外国法。通过国际条约途径查明外国法是一种有效的途径。在没有条约基础的情况下，可以通过外交途径获取外国法，包括由我国驻该外国使领馆提供、由该外国驻我国使馆提供。然而，外交途径在实践中很少适用。

　　民法通则司法解释第一百九十三条前段规定了法院可以通过五种途径查明外国法，结合该条后段“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”的规定，有观点认为，法院应当穷尽这五种途径，在此之后如果仍不能获得外国法，才能最终认定为不能查明外国法律。而如果穷尽上述五种途径无疑将降低涉外民事案件审判的效率。事实上，民法通则司法解释第一百九十三条规定的本意并无穷尽五种途径之意，其只是为人民法院提供了如何获取外国法的途径，而且强调法院不能仅适用其中最为简单的一种途径即轻率地认定不能查明外国法律。结合上述情况，司法解释第十七条第一款规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”

　　根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，在当事人应当提供外国法的情况下，人民法院应当给当事人指定一个合理期限，如果当事人在该合理期限内无正当理由不予提供外国法或者不能提供外国法的，人民法院即可以认定为不能查明外国法律。司法解释第十七条第二款规定：“根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”

　　对于外国法的内容如何正确理解，也是司法实践中存在的疑难问题。特别是如果案件应当适用的是判例法传统国家的法律，对我国法官而言更是一种挑战。对此我们认为，对于应当适用的外国法律，无论是当事人提供的还是人民法院依职权获取的，人民法院均应当听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人无异议的，人民法院即应当根据当事人的共同理解确定外国法的内容及其理解与适用；当事人有异议的，则应当由人民法院最终确定外国法的内容及如何理解和适用该外国法。综上，司法解释第十八条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”

　　此外，司法解释还对规避我国强制性法律的行为后果、不同涉外民事关系的法律适用、涉外仲裁协议的准据法的确定、涉港、澳案件参照适用司法解释、司法解释的溯及力以及司法解释与以往司法解释内容的协调等方面的内容作出了规定。需要说明的是，由于涉外民事关系法律适用法施行时间较短，许多问题尚待进一步研究，我们采取分步走的思路，暂先对涉外民事关系法律适用法总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容作出解释，对该法分则部分的其他内容留待以后再作相应的司法解释。